Quando uma empresa enfrenta dificuldades financeiras ou insolvência, seu conselho de administração enfrenta um escrutínio mais intenso. Ações tomadas durante esse período crítico têm mais probabilidade de serem questionadas em retrospecto por credores, acionistas e tribunais. Observar deveres fiduciários adequados e seguir processos de governança apropriados são particularmente importantes em transações de M&A em dificuldades. O texto foi publicado pela JDSupra, consultoria especializada em insights de negócios.

As considerações a seguir podem ajudar os diretores a equilibrar os interesses das partes interessadas, minimizando a exposição legal e maximizando o valor empresarial em transações problemáticas.

1. Entenda os deveres fiduciários e maximize o valor empresarial

Diretores de empresas insolventes ou aquelas que operam na “zona de insolvência” permanecem sujeitos aos mesmos deveres fiduciários fundamentais que diretores de corporações solventes: cuidado, lealdade e boa-fé. No entanto, diretores de uma empresa insolvente também devem considerar os interesses dos credores porque os credores se tornam os beneficiários residuais e podem ganhar legitimidade para mover ações de violação fiduciária.

O foco principal deve ser maximizar o valor da empresa para o benefício de todos os stakeholders. Isso geralmente requer equilibrar interesses concorrentes enquanto mantém um foco claro na preservação e aprimoramento do valor geral.

2. Priorizar a divulgação, a transparência e a gestão de conflitos

A divulgação completa de potenciais conflitos é essencial. Os conselhos devem considerar a nomeação de diretores experientes e independentes para garantir que os conflitos não comprometam o processo e deixem as decisões do conselho abertas a questionamentos no futuro. Em alguns casos, pode ser necessário estabelecer e capacitar um comitê especial de diretores independentes para esse propósito.

Documente todas as deliberações minuciosamente. Os tribunais frequentemente revisam as atas do conselho e os materiais de apoio ao avaliar se os diretores cumpriram suas obrigações fiduciárias. Um registro bem documentado demonstrando consideração cuidadosa de alternativas pode fornecer proteção crucial contra desafios futuros.

3. Considere todas as alternativas e teste o mercado

Obtenha todas as informações materiais e explore todas as alternativas completamente. Considere conduzir um teste de mercado para garantir que a empresa esteja obtendo o melhor negócio possível nas circunstâncias. Esta etapa é particularmente importante quando a transação proposta envolve insiders ou partes com relacionamentos com diretores ou principais stakeholders. Os tribunais geralmente olham mais favoravelmente para os conselhos que conduziram verificações de mercado robustas e podem demonstrar que exploraram várias opções antes de selecionar um curso de ação.

4. Realisticamente teste de estresse de liquidez e tempo

O timing é crítico em situações difíceis. O conselho deve avaliar cuidadosamente a pista da empresa para consumar uma transação, particularmente se as condições de mercado forem subótimas. Desenvolver projeções realistas para liquidez disponível e entender por quanto tempo a empresa pode continuar as operações são essenciais para tomar decisões informadas.

5. Foco na conformidade de avaliação e distribuição

Para maximizar o valor, contrate especialistas em avaliação e consultores de transações experientes em fusões e aquisições em dificuldades. Ao considerar distribuições, avalie cuidadosamente a prioridade de penhor, prioridade de reivindicação, direitos de contraparte do contrato e requisitos estatutários. Analise e implemente a conformidade com documentos de governança e lei aplicável para mitigar potenciais desafios de recuperação. Até mesmo distribuições aparentemente rotineiras podem se tornar objeto de litígio em cenários de falência se os procedimentos adequados não forem seguidos.

6. Contrate os especialistas certos

Contrate consultores financeiros qualificados, assessoria jurídica com experiência em reestruturação e outros especialistas conforme necessário para ajudar a avaliar opções, definir processos e orientar a implementação. Os consultores certos podem ajudar os conselhos a entender alternativas complexas de reestruturação, negociar com credores e executar transações que maximizem o valor, minimizando a exposição legal… JDSUPRA 07/03/2025