Na edição do Finance & Law Summit Awards (FILASA) do ano passado,  evento que reúne líderes dos mercados jurídico e financeiro, e tem como objetivo a discussão de temas relevantes a esses dois mundos tão intimamente conectados, tratou em um de seus painéis os aspectos relacionados a prevenção de efeitos adversos em fusões e aquisições

A conferência contou com a participação dos sócios da área de Solução de Disputas do escritório L.O. Baptista Advogados, Dr. Tonico Monteiro da Silva e Dra. Silvia Rodrigues Pachikoski, em painel voltado à discussão sobre a prevenção de efeitos adversos em fusões e aquisições, bem como as repercussões nos procedimentos arbitrais. O debate teve, ainda, a participação da Dra. Marcia Sato[1] e do Sr. Paulo José de Carvalho[2], os quais trouxeram para a pauta a esclarecedora visão da empresa e do auditor/perito.

A discussão abordou diversas questões de suma relevância para a prática empresarial, as quais merecem grande atenção de todos os players do mercado: empresas e seus representantes, árbitros e juízes que estejam envolvidos nas disputas relacionadas a operações societárias.

O primeiro ponto destacado foi a importância de se ter um contrato consistente, não só para a operação em si, mas especialmente para resguardar direitos entre o signing, quando a operação adquire caráter vinculante, e o closing, ou seja, quando se efetiva a transação, pois é neste interim que muitos dos problemas identificados acontecem.

Em verdade, o momento de pre-closing[3], também revela grande tensão entre as partes, em razão da necessidade de cumprimento das condições precedentes avençadas, de modo que contratos negociados de maneira imprecisa, com frequência ensejam o surgimento de disputas, razão pela qual a dedicação à fase negocial e à redação do instrumento contratual se torna imprescindível.

Nesse cenário, foram discutidos caminhos possíveis tanto para o sucesso das fusões e aquisições, como para a manutenção das atividades das empresas até a sua efetivação.

Inicialmente, a relevância da identificação e listagem dos “game-changers” do negócio foi destacada, visando mapear e assim impedir que situações adversas ocorram entre o compromisso da compra e a efetivação da venda, bem como garantir que o vendedor tenha condições de gerir a empresa adequadamente, sem que o engessamento dela inviabilize o negócio.

Ato contínuo, mencionou-se que, quando o intervalo de tempo entre o signing e o closing for muito extenso, o comprador geralmente não pode ter ingerência sobre o negócio. Entretanto, com relação à determinadas situações de dia a dia, o que se entende por “gestão ordinária” das empresas, abordou-se a importância de que as Partes convencionem juridicamente sobre o assunto, para evitar que, no closing, a situação entre ambas esteja desgastada a ponto de impedir a operação.

Ademais, elencou-se como uma boa possibilidade a criação de um comitê de transição, para garantir o cumprimento das condições precedentes ao fechamento da operação, o qual estaria sujeito a regras atinentes aos interesses da companhia, de modo a evitar que, no dia do fechamento, a transição se dê forma abrupta ou cause ruptura nas operações da empresa adquirida.

Abordou-se ainda a possibilidade, ainda experimental, de inserção de um dispute board, um comitê para a resolução de discussões e/ou disputas, com uma função de recomendação, não vinculante, nem definitiva, como alternativa para garantir que a passagem entre as empresas se dê de forma harmônica. Entretanto, ainda que essa hipótese traga alternativas ao judiciário/arbitragem, mencionou-se a possibilidade de rediscussão do tema, inclusive em sede arbitral, o que pode ser um problema.

Com relação ao período post-closing, quando este envolver pagamentos parcelados, por exemplo, ou quando a compra ocorrer só do controle da empresa (e o vendedor continuar na operação) ou o pagamento se vincular à geração de caixa, pode haver a contratação de auditores para essa gestão e controle, de modo que trazer essa possibilidade para o período entre pre-signing e closing poderia impedir o surgimento de efeitos adversos que geralmente são levados para a arbitragem.

Abordou-se ainda a possibilidade de criação, também, de um transition management office, com participantes designados de ambas as partes, destinado a fazer reuniões periódicas, para garantir o sucesso de operações que envolvam a tomada de muitas providências.

Tratadas as questões pré-litigiosas, passou-se a abordar a relevância da redação da cláusula compromissória, para o que se deve considerar a escolha da instituição arbitral à luz da posição contratual de cada uma das Partes, o corpo de árbitros, bem como os custos envolvidos no procedimento, vez que, quando mal redigido, o instrumento pode gerar efeitos adversos para o procedimento, especialmente quando se tratar de uma disputa envolvendo jurisdições distintas.

Por fim, foi discutido o perfil procurado pelas empresas para escolher os advogados que as auxiliarão nas operações de fusões e aquisições, momento em que se mencionou a relevância da expertise e da capacidade dos profissionais de conhecer tema e o negócio, em razão da complexidade das transações; a disposição de acompanhamento da operação desde o início até o final, desde a fase pré-contratual até a resolução de eventual disputa.

Do exposto, depreende-se a relevância do FILASA para lançar luz sobre pontos de atenção em contratos de fusões e aquisições.

• [1] Advogada com mais de 20 anos de experiência em direito societário. Diretora Corporativa de Assuntos Jurídicos da EMBRAER.
• [2] Bacharel em Contabilidade, especialista em controladoria pela FGV, com mais de 30 anos de anos de auditoria e interna. Sócio da PP&C Auditores.
• [3] Pre-closing ou post-signing, momento em que o Contrato já está assinado e sujeito ao cumprimento de determinadas condições.. 

Coautoria de: Ana Carolina Castro, Patricia Trompeter Secher e Julia Guimarães Rossetto. leia mais em L.O.Baptista 05/01/2022