Este artigo faz parte de uma série contínua de Frank Jones, publicado na JDSupra descrevendo questões recorrentes de importância crítica para vendedores em fusões e aquisições de empresas privadas.

Periodicamente, especialmente durante crises econômicas ou tempos de incerteza do mercado, o mercado privado de fusões e aquisições experimenta um aumento significativo no uso de earnouts. Como foi o caso após a Grande Recessão e as consequências econômicas da COVID, o mercado privado de fusões e aquisições viu recentemente um aumento notável no uso de earnouts como um dispositivo de alocação de risco.

Um earnout é uma provisão padrão usada em fusões e aquisições de empresas privadas para ajudar a preencher uma lacuna de avaliação entre compradores e vendedores. Especificamente, um earnout é uma provisão contratual que torna o pagamento de uma parte do preço de compra dependente do negócio pós-fechamento atingir certos benchmarks negociados, geralmente com base nas projeções financeiras do vendedor. Da perspectiva do Comprador, o benefício de um earnout é triplo — pode ajudar a reduzir o risco financeiro de pagar a mais, pode fornecer incentivos que concentram a gestão em atingir metas específicas pós-fechamento e também pode servir como um veículo de financiamento, permitindo que uma parte do preço de compra seja paga após o Fechamento sem assumir dívidas adicionais. A desvantagem é que um earnout pode reduzir a capacidade do Comprador de integrar, reestruturar, operar ou revender o negócio livremente ou pode criar má vontade pós-fechamento com executivos continuadores. Embora os earnouts sejam normalmente resistidos pelos Vendedores, um benefício para os Vendedores é óbvio — aumento do preço de compra — embora eles também possam ampliar o grupo de licitantes e potencialmente servir como oportunidades de diferimento e outros planejamentos fiscais.

Embora um earnout em teoria possa ser um “ganha-ganha” para o Comprador e o Vendedor, os earnouts geralmente são altamente específicos do negócio e fortemente negociados, pois as partes discutem sobre questões sutis envolvendo métricas de desempenho, metas e períodos de tempo, controle de orçamentos pós-fechamento, equipe, operações, fusões e aquisições subsequentes, emprego e outros itens. Embora pareça uma solução elegante para uma desconexão de avaliação, os earnouts geralmente levam a disputas entre o Vendedor e o Comprador sobre se o earnout foi de fato “ganho” ou se o Comprador impediu indevidamente que o earnout fosse maximizado. Na verdade, um estudo recente descobriu que menos de 60% dos negócios com earnout resultaram em um pagamento parcial ou total.

Abaixo está um resumo dos principais fatores que um Vendedor deve considerar ao estruturar e concordar com um earnout em qualquer negócio de fusões e aquisições.

Qual a porcentagem do preço total de compra?

Em um típico acordo de M&A de mercado médio inferior, a parcela de earnout do preço de compra geralmente representa entre 15% e 30% do preço total de compra, embora isso possa variar dependendo das circunstâncias específicas e do nível de incerteza em relação ao desempenho futuro da empresa-alvo; em alguns casos, pode ser tão alto quanto 50% ou mais.

Métricas de desempenho e metas a serem usadas?

• Métricas baseadas em receita, como receita bruta, vendas ou receita líquida?
  Os vendedores preferem métricas baseadas em receita porque são diretas, menos afetadas por custos e despesas, mais fáceis para o vendedor controlar e mais difíceis para o comprador manipular.
• Métricas baseadas em lucro, como lucro líquido, EBITDA, EBIT e margens?
  Os compradores preferem fortemente métricas baseadas em EBITDA como um indicador mais confiável do verdadeiro valor e lucratividade de um negócio.
  Se o EBITDA for usado, os Vendedores experientes muitas vezes tentarão excluir de seu cálculo uma variedade de despesas e custos indiretos para diminuir a possível manipulação pelo Comprador.
• O lucro bruto (vendas menos o custo dos produtos vendidos) às vezes é usado como uma métrica financeira de compromisso.
• Métricas não financeiras, como a obtenção de marcos vinculados a P&D ou realizações técnicas, aquisição ou retenção de clientes, lançamento de produto ou aceitação de mercado ou aprovações regulatórias também são usadas às vezes (particularmente para empresas de ciências biológicas com um histórico operacional limitado), embora com muito menos frequência.
• Métricas combinadas ou híbridas também são empregadas às vezes como um compromisso.
• Pergunta-chave: As métricas e metas usadas são realisticamente atingíveis? Uma bandeja? Um rolar de dados? O Vendedor será capaz de influenciar fortemente, se não controlar, as variáveis ​​que impulsionam as métricas selecionadas?

Duração do Período de Earnout?

Durante qual período as métricas devem ser satisfeitas antes que o earnout seja obtido?

• De 1 a 3 anos é típico, embora períodos mais longos não sejam incomuns para negócios menores
• A métrica precisa ser satisfeita anualmente ou apenas cumulativamente durante todo o período de earnout selecionado? Pagamento de recuperação se uma métrica de desempenho for perdida em um período específico, mas compensada em períodos subsequentes?
• Como o período selecionado impacta o alinhamento de interesses pós-fechamento entre o Comprador e o Vendedor?
• Frequentemente vinculado ao período durante o qual os Vendedores precisam permanecer ativos no negócio.

Como os pagamentos de Earnouts são calculados?

• Fixo ou variável? Embora um valor fixo e declarado seja mais comumente usado, o valor do earnout pode ser variável e definido como um múltiplo do valor pelo qual a meta de earnout é excedida, uma porcentagem da meta de earnout especificada (uma porcentagem do EBITDA ou outra meta) ou outra fórmula acordada.
• Tudo ou nada ou pagamentos graduais? Existe um valor mínimo absoluto que deve ser atingido antes que qualquer pagamento seja ganho (por exemplo, uma meta fixa de US$ 10 milhões em lucro bruto em 2025) ou os pagamentos são graduais (por exemplo, uma faixa-alvo de US$ 8 milhões a US$ 12 milhões em lucro bruto de 2025, com pagamentos parciais de earnout feitos com base no lucro bruto real entre US$ 8 milhões e US$ 12 milhões)?
• Pagamentos mínimos ou limitados? Alguns earnouts exigem um pagamento mínimo no futuro, e outros earnouts declaram um pagamento máximo, especialmente para earnouts baseados em fórmulas.
• Padrões de reconhecimento de receita e contabilidade a serem aplicados? Qual padrão contábil deve ser aplicado para determinar se as métricas financeiras foram atendidas? Os padrões contábeis do Vendedor antes do fechamento da aquisição? GAAP, aplicado consistentemente? Os próprios padrões contábeis do Comprador?
• Como lidar com disputas pós-fechamento? A maioria das disputas surge quando as partes discordam sobre como medir o desempenho financeiro da empresa adquirida. Isso geralmente é causado por uma redação desatenta ou vaga do contrato de compra. O contrato de compra deve especificar precisamente como os cálculos serão feitos e como quaisquer disputas serão tratadas.

Como um vendedor protege futuros possíveis pagamentos de earnout?

Uma área central de qualquer acordo de earnout são as “disposições de proteção” específicas que as partes negociam no contrato de compra. Os principais pontos de negociação e sequenciamento geralmente incluem o seguinte:

• Controle específico sobre questões operacionais pós-fechamento importantes. Alguns vendedores podem inicialmente buscar controles e proteções específicas sobre uma série de questões pós-fechamento que impactam as métricas de earnout, como orçamento, equipe, integração, requisitos mínimos de capital de giro, restrições de dívida, preços de produtos, compromissos de marketing e fusões e aquisições subsequentes. Embora aparentemente lógico até certo ponto, os compradores raramente concordam com tais restrições e insistem em manter uma discrição muito ampla sobre a operação pós-fechamento do negócio.
• Affirmative Covenant to Operate Business in Ordinary Course, Past Practices & Established Plans. O vendedor então frequentemente pedirá uma obrigação do comprador de que ele operará o negócio adquirido somente de acordo com as operações pré-fechamento do vendedor e os planos declarados, talvez conforme estabelecido em um plano de negócios existente. Como acima, os compradores raramente concordam com isso, afirmando que não podem ser prejudicados por restrições inflexíveis que limitam sua capacidade de responder às condições futuras da indústria e do negócio.
• Negative Covenant to Not Act to Defeat or Reduce Earnout Payment. O Vendedor pode então buscar uma obrigação de que o Comprador pelo menos não agirá (ou deixará de agir) com o propósito de (ou com o provável efeito de) impedir ou reduzir os pagamentos de earnout. A maioria dos Compradores resiste e promete apenas esforços comercialmente razoáveis ​​ou outros para não tomar ações destinadas a reduzir os pagamentos de earnout.
• Boa-fé e negociação justa. No mínimo, o Vendedor deve pedir uma obrigação do Comprador de operar o negócio adquirido de boa-fé e lidar com ele de forma justa. Embora a lei de muitos estados imponha esses requisitos como uma questão estabelecida de direito contratual, há exceções e limitações, portanto, isso deve ser afirmativamente declarado no contrato de compra.
• Demonstrações financeiras periódicas e direitos de auditoria. Em qualquer caso, o Vendedor deve insistir que o Comprador mantenha livros e registros separados para o negócio adquirido e que o Vendedor receba demonstrações financeiras e informações e direitos de auditoria relevantes para todos os períodos de tempo e métricas de earnout.

Obviamente, existe uma tensão muito real e inerente entre a flexibilidade que um Comprador insistirá que precisa e as disposições de proteção que um Vendedor deseja.

Forma de Pagamentos Earnout?

• Liquidado em dinheiro, títulos ou outra propriedade?
  O dinheiro é rei e normalmente insistido pelos Vendedores em negócios privados.
• Para earnouts de um ano, um único pagamento é normalmente solicitado após o fim do ano. Earnouts com períodos de vários anos normalmente têm várias datas de pagamento ao longo do período de earnout.
• O Comprador tem o direito de compensar quaisquer pagamentos de earnout com outros valores?
  Os Vendedores argumentam que o Comprador deve olhar somente para as representações e garantias de M&A, o caução de indenização de custódia e qualquer seguro de representação e garantia para satisfazer reivindicações de indenização, não o earnout.
• Um caução de terceiros deve ser usado para garantir o pagamento? O Comprador é um bom risco de crédito?

Os pagamentos de Earnout devem ser acelerados?

Os possíveis gatilhos incluem estes eventos pós-fechamento durante o período de earnout:

• Uma venda subsequente ou mudança no controle do Comprador ou do negócio adquirido.
• Uma mudança material ou fundamental pelo Comprador na natureza do negócio adquirido.
• A falha do Comprador em reter a equipe de gestão principal (normalmente limitada à rescisão sem justa causa), embora este direito possa converter involuntariamente o pagamento do preço de compra contingente em remuneração do funcionário para fins fiscais (veja a discussão sobre Impostos e Contabilidade abaixo).
• A violação pelo Comprador de qualquer uma de suas obrigações materiais para com o Vendedor, como a falta de suporte pós-fechamento do Comprador ou sua operação do negócio de uma forma que minimize ou elimine os pagamentos de earnout.
• A obtenção clara de todas as métricas de earnout antes do final do período de earnout.

Tratamento contábil

• Tratamento Contábil do Comprador Embora obviamente de maior importância para os Compradores, os Vendedores devem estar cientes das implicações práticas que o tratamento contábil dos earnouts representam
  De acordo com os padrões de contabilidade financeira, os Compradores geralmente são obrigados a registrar inicialmente os pagamentos potenciais de earnout em seus balanços como um passivo, avaliados em seu “valor justo” atual na data de fechamento com base na probabilidade de pagamento.
  As alterações neste valor estimado de passivo são reavaliadas e ajustadas ao longo do período de earnout até que todos os pagamentos potenciais de earnout sejam feitos. Esses valores modificados são ajustados no balanço e registrados como um ganho ou perda na demonstração de resultados do Comprador.

O acima exposto enfatiza a importância crítica para os Vendedores de planejamento completo, negociação ativa e elaboração cuidadosa ao considerar e concordar com qualquer acordo de earnout. Consequentemente, muitas vezes aconselhamos nossos clientes do lado da venda no início de muitos negócios que os earnouts podem ser um ingresso para uma briga de cães pós-fechamento, podem nunca ser pagos e, em algum nível, devem ser vistos principalmente como “molho”… leia mais em JDSupra 25/02/2025