VESTING é um contrato utilizado para atrair talentos oferecendo uma participação na sociedade.

Dificilmente startups e pequenas empresas conseguem remuneração compatível com o padrão de grandes empresas. Por esta razão surgiu o contrato de vesting (contrato de aquisição), um modelo utilizado para atrair talentos oferecendo uma participação na sociedade. Por meio deste contrato uma pequena empresa consegue reter talentos com salários inferiores aos praticados pelo mercado, pois parte da remuneração é compensada com uma porcentagem do capital da empresa. O vesting surgiu no Vale do Silício como uma solução encontrada pelas empresas de tecnologia que precisavam formar um time de qualidade, mas não possuíam recursos financeiros para contratar talentos. Nesse contexto, o empreendedor se via em situação delicada quando precisava trazer pessoas qualificadas, mas não podia remunerá-las com salário atraente e não conhecia o perfil do profissional para a cultura da empresa.

Tal espécie contratual serve para regular a aquisição de shares, participação nos lucros ou poder de decisão na empresa. Assim, por exemplo, o fundador da startup contrata um colaborador de alto nível (como um programador de software) e lhe oferece um % de participação na empresa. Mas este funcionário só terá direito a esse valor se permanecer pelo menos alguns anos no emprego ou após desenvolver determinada tarefa essencial à empresa. Por meio do vesting, é possível pagar salários menores a ótimos profissionais, pois eles receberão parte da empresa e, consequentemente, dividendos.
Então, o contrato de vesting é um contrato de opção de compra de participação societária.

Alguns benefícios do vesting são:

• Fidelização do profissional à empresa.
• Garantia ao novo membro de um período de adaptação prévio.
• Garantia de um retorno financeiro para a empresa proporcional à atuação do profissional.
• Motivação de o profissional trabalhar assiduamente, de modo a construir uma relação de confiança entre os sócios e o novo membro.

DETALHANDO O VESTING

Um contrato de vesting é uma fusão de um contrato de investimento com uma garantia de participação num empreendimento. Ou seja, ele indica que existe uma progressiva aquisição de direitos sobre um determinado negócio. Tal modalidade contratual se baseia em uma expectativa de valorização futura da empresa e no desempenho e contribuição da pessoa para tal crescimento.
O vesting é uma forma de trazer um novo sócio sem correr tantos riscos, garantindo um alinhamento de valores e forma de trabalho. O modelo busca garantir que a participação dos sócios seja compatível com a contribuição e envolvimento que de fato tiveram no sucesso do negócio, além de poder evitar problemas pela escolha errada de sócios.

No vesting há 2 formas de definir o quanto será oferecido ao pretenso sócio:

• Pelo valor de mercado da pessoa: Neste caso, é comparado o salário que ela irá receber na startup com o valor de mercado que ela receberia, calculando quanto de vesting será necessário para compensar essa diferença.
• Pelo valor que a pessoa representa para a empresa: Nesse caso, a participação é definida a partir de parâmetros do mercado e estágio em que a empresa se encontra.

No geral, o contrato de vesting não prevê direitos imediatos, estando estruturado:

• Em um período de cliff ou carência, evento futuro, com data certa para ocorrer, a partir de quando encerra o prazo de dedicação mínimo à startup sem nenhum tipo de contrapartida; e
• Nas chamadas milestones, isto é, marcos para que o terceiro adquira a participação societária, normalmente atrelados a algum evento futuro e incerto (condições suspensivas).

As condições suspensivas estão atreladas a hipóteses prévia e expressamente consignadas em contrato, as quais devem contar com métricas bem desenhadas e alinhadas pelo fundador, já que o contrato não pode dar margem a dúvidas, especialmente quando firmado com um empregado.

O contrato de vesting deve contemplar no mínimo:

• Cliff – prazo mínimo para aquisição do direito de exercer o direito de compra; Prazo mínimo de permanência na empresa ou resultado que deve ser apresentado para que ocorra o pagamento (milestones).
• Limite da participação social que será adquirida e formas como isso ocorrerá, isto é, métricas de aquisição de participação.
• Preço e condições de pagamento.
• Hipóteses de resolução contratual, em que há perda do direito de aquisição da participação ou mesmo obrigatoriedade de eventual venda forçada do já adquirido.
• Eventos de liquidez e suas consequências, isto é, caso de venda da startup ou outra situação de mudança de controle societário.
• Cláusula de não concorrência: Esta cláusula é uma das mais importantes para a startup, pois a protege de uma potencial concorrência interna e até desleal.
• Valor e forma do pagamento (participação no capital da empresa).
• Hipóteses de resolução do contrato, tanto por rescisão quanto por resilição, especificando de que forma, e quais as consequências em cada caso.
• Especificar qual será a extensão das cotas cedidas ao novo membro, definindo se estas darão poder decisório ou se terão somente natureza econômica.
• Demonstrar claramente quais são as contrapartidas pela participação societária na empresa, com objetivo de evitar sua eventual confusão com uma doação ou com um contrato trabalhista.
• Constar em anexo ao contrato às regras societárias daquela empresa, contendo os direitos, deveres e especificidades relacionadas aos sócios, com especial atenção a peculiaridades de cotas de naturezas distintas.
• Especificar todas as consequências que tenham impacto sobre a estrutura social da empresa, como por exemplo, direito de preferência, hipóteses de venda da empresa, período de carência para venda das cotas, etc.
• Cláusulas especificando cuidadosamente todos os detalhes da relação.
• Definir no contrato as consequências de sua resolução, seja ela por rescisão (descumprimento de alguma cláusula) seja por resilição (decorrente da simples vontade de dissolver o contrato).
• Definir no Estatuto da empresa os requisitos para a participação na empresa.
• Garantir os direitos trabalhistas da parte contratada.
• Não utilizar modelos prontos, devido às especificidades de cada caso.

O contrato de vesting será sempre uma opção de compra de percentual societário. Ou seja, enquanto o contrato estiver em vigor, o beneficiário não será sócio e só poderá exercer esse direito ao final quando cumprir a condição suspensiva estabelecida de prazo ou de metas. Sendo assim, se não houver a efetiva compra dessa participação, o novo sócio não poderá integrar o quadro societário da startup e nem ser inserido no contrato social. Em resumo, durante o período de vesting, o beneficiário não é sócio.
Trata-se de um contrato a termo, sujeito a um evento futuro com data certa para ocorrer e que está atrelado a alguma condição suspensiva, que pode ser o cumprimento de um prazo ou de metas pré estabelecidas.

Algumas regras devem ser estabelecidas de antemão, principalmente com relação a direito de preferência ou primeira oferta (em caso de alienação de participação social), período de lock up (tempo em que os sócios não podem vender sua participação), não concorrência, tag e drag along (compra e venda forçadas em caso de aquisição de participação social por terceiros) e aspectos relacionados a anti-diluição em rodadas de investimento, as quais costumam ocorrer por meio de venda de participação societária.

DETALHANDO O CLIFF

O tempo de duração de um acordo de vesting conforme a empresa, mas um caminho comum no mercado é a duração de 4 anos, sendo 1 ano do período de teste (cliff).

O cliff é um estágio de avaliação do futuro sócio, antes de dar direito a um percentual nas participações da empresa.

Então, o vesting pode ser operacionalizado de três formas:

• Por meio do prazo estabelecido. É a forma mais comum. Caso a pessoa saia antecipadamente, faz-se um cálculo para entender com quanto ela fica, e o saldo restante permanece com os acionistas que estavam diluindo originalmente.
• Atrelado a metas. A transferência da porcentagem fica condicionada ao atingimento de metas.
• Mix das duas formas anteriores. É estabelecido um prazo e no período são feitas avaliações de desempenho, podendo ainda oferecer valores adicionais ao atingir metas, como forma de incentivo.

O cliff é a cláusula que define o intervalo de tempo em que o parceiro deverá manter a relação contratual com a empresa, sem ter efetivamente o direito a adquirir parte da empresa. Já o vesting é a cláusula que regulamenta a aquisição de certo percentual da empresa ao longo do tempo e condicionado à prestação de um serviço. Então, o cliff é um período que antecede o vesting.

RISCOS DO VESTING

O vesting é algo importado do sistema jurídico americano para o brasileiro, portanto, sua aplicação é recente, pouco conhecida e sem muitos casos analisados judicialmente, podendo ser um problema se feito de maneira irresponsável.

Outra questão é que o empresário está trazendo novos sócios para seu negócio e, assim como em qualquer outra empresa, quando se tem novos sócios, abre-se margem para possíveis desentendimentos e diferenças de visão de negócio.

Outro ponto de atenção para quem optar pelo vesting é o cuidado na diluição do cap table. Por um lado, uma falta de planejamento pode comprometer as rodadas de investimento futuras se o vesting acabar ocupando uma parte importante do seu capital. Por exemplo, se você pretende trazer cinco funcionários para o quadro societário por meio de vesting e cada um terá 5% de participação, isso já representa 25% da empresa.

Outro aspecto relevante a ser destacado é que o contrato de vesting não extingue encargos trabalhistas e a participação do novo membro no capital social da empresa só ocorrerá após cumpridas as contrapartidas especificadas no contrato.

O contrato de vesting não impede a atuação nem a eficácia de direitos trabalhistas, devendo ser garantidos todos os seus direitos laborais, como salário, férias, 13º salário, entre outros, independentemente do valor oferecido pelo contrato, enquanto o novo membro não se tornar sócio. Assim, o contrato de vesting deve revestir-se de onerosidade, caso contrário, pode ser considerado contraprestação trabalhista.

Veja que, pelo vesting, o negócio não precisa colocar o funcionário no seu quadro societário, apenas adicionar à sua remuneração o valor que representa a participação percentualmente acordada, sobre a qual incidem encargos trabalhistas por conta de ser fator salarial.

Deve-se ter em mente que esse tipo de contrato não pode mascarar a relação de emprego. Portanto, o objetivo é contar com a colaboração e comprometimento de alguém que o time pretende ver incluído no quadro societário. Por isso, não serão devidas verbas rescisórias, já que ele não estará sujeito aos mesmo requisitos obrigatórios de um empregado. Não deve haver subordinação hierárquica, nem mesmo habitualidade.

Além disso, o contrato de vesting não pode e nem deve se dar em caráter gratuito, sob pena de ser considerado contraprestação pelo serviço prestado, por conseguinte, salário, aí incidindo todos os encargos provenientes (13º salário, férias, FGTS e contribuições para o INSS). Inclusive, se ficar configurada doação deverá ser recolhido o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD.

O contrato de opção de compras com a cláusula de vesting não é algo unilateral, sendo importante destacar que não há direito adquirido, mas tão somente a expectativa de direito, a partir do cumprimento de certas condições. Tal situação é bastante relevante se forem analisados os casos de rescisão motivada ou pedido de demissão, em que o funcionário não deverá ter qualquer direito a opções de compra, vez que estaria apenas com a expectativa de direito, mas não o possuindo de forma irrevogável.

CONCLUSÕES

É indispensável que a empresa estabeleça critérios claros, mensuráveis e objetivos para comprovar quando a expectativa direito existe e quais seus limites, reforçando assim a relevância de um documento bem redigido.

O principal risco do vesting é a má formulação do contrato, o que é facilmente evitado se você tiver uma boa consultoria jurídica.

Destaque-se que apesar de ser atrativo para talentos, o vesting não pode substituir direitos básicos. É claro que você ainda precisa pagar um salário para o colaborador, independentemente do montante de participação que ele receberá no final do vesting. Então, o contrato de vesting não substitui a relação empregatícia regular, não sendo prudente trocar os deveres de empregador pela promessa de uma fortuna futura como sócio.

A formalização de um contrato de opção de compra e a aplicação correta de cláusulas de cliff e vesting não são coisas simples de se fazer e requer bastante estudo prévio e uma tomada de decisão estratégica. Por isso, é fundamental que você tenha uma assessoria especializada para te orientar e acompanhar durante todo esse processo…Autor: Fabio dos Santos – atua no Direito empresarial, especialmente em inovação e startups, gestão de contratos, questões societárias. .. Leia mais em administradores 08/02/2021